辩护律师在做好确定辩护策略的基础工作,按照常规的思路分案研究案卷材料后,大部分案件的辩护策略基本能确定。但可能有少部分案件仍然很难找到有效辩点,难以确定最佳的辩护策略。此时,辩护律师可以尝试重点针对关键概念、关键行为、关键证据深入研究,厘清关键概念、定义关键行为、突破关键证据。

  在寻找辩护策略时,要厘清案件中涉及的所有专业概念。刑事诉讼是非常专业的领域,不仅要求事实清楚,证据确实充分,而且所使用的概念应当非常准确。关键概念不准确将直接影响事实认定、证据采信,进而影响罪与非罪、此罪与彼罪、罪轻与罪重的裁决。

  刑事诉讼过程中会涉及很多概念,有的是法律概念,有的是非法律概念。辩护律师对这些概念,都不能望文生义、想当然地去理解,要回归法条、回归专业领域,弄清楚每一个概念在所在领域内的准确含义。

  例如,“职务犯罪”的概念,并不是与职务有关的任何犯罪都属于“职务犯罪”,更不是罪名中包含“职务”两个字的都属于职务犯罪。例如,“职务侵占罪”就不属于职务犯罪。刑法中的职务犯罪,是有专门含义的。根据 2016年3月 30 日施行的《最高人民检察院、公安部、财政部关于保护、奖励职务犯罪举报人的若干规定》第 27 条的规定,职务犯罪,是指国家工作人员实施的刑法分则第八章规定的贪污贿赂犯罪及其他章中明确规定依照第八章相关条文定罪处罚的犯罪,刑法分则第九章规定的渎职犯罪,国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害,非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民主权利的犯罪。

  在寻找辩护策略时,要着重紧扣法条,对关键概念深入研究,审核控方所使用的概念是否准确。厘清这些概念,可以综合使用各种方法:

  其一,引用规范文件。每一个概念几乎都会有相应的规范性文件予以解释、界定,如“国家工作人员”“国家机关工作人员”“受委托从事公务的人员”等,刑法及司法解释中有明确的规范界定。又如,与伤情鉴定的相关概念,有《人体损伤程度鉴定标准》(2014年)等文件来专门解释。再如,“蛊惑交易操纵”“抢帽子交易操纵”“重大事件操纵”“利用信息优势操纵”“虚假申报操纵“谎骗交易操纵”“跨期、现货市场操纵”等操纵证券、期货市场罪的相关概念有《检察日报》刊登的《〈关于办理操纵证券,期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》重点难点问题解读》等文件予以专门解释。

  其二,请教专业人士。例如,对于 MD5 值、哈希值、金字塔结构、树状结构这些电子数据概念,应当请教电子数据鉴定专家来界定。又如,对于对冲基金、换手率、集合竞价、交割、连续竞价、内幕交易、内幕信息等证券,期货行业术语在检索法律法规仍然无法理解的情况下,还需要向证券,期货行业专业人士请教。再如,轻伤、轻微伤、创口、创伤、右顶颞枕部、枕骨线性骨折、右颞部硬脑膜、小脑蛛网膜下腔、扣带回疝、海马旁回疝形成等医学或法医学概念,则应当请教医学或法医学专业人士。朱明勇律师在胡良友涉嫌故意伤害案中,就曾通过请教专业人士,通过对“表皮擦伤”和“创口”的概念区分,提出鉴定意见中“颈部创口累计达到 8cm”的轻伤认定不成立的辩点,最后取得良好辩护效果。

  其三,参考裁判案例。在检索规范性文件和向专业人士请教的基础上,也可以通过检索以往裁判文书,从裁判文书中寻找定义。如超标电动自行车的概念,就可以在众多的案例中找到类似定义。

  通过厘清案卷材料中涉及的关键概念,尤其是控方指控逻辑链条所依赖的关键概念,有时可以起到釜底抽薪的辩护效果。

  起诉书指控:2016年10月,被告人李某酒后无证驾驶一辆无号牌两轮电动摩托车途经xx建设北路与紫薇路交叉路口处,被执勤民警查获。经xx司法鉴定中心检验,从送检的李某血液中检出乙醇成分,含量为 270.2mg/100ml经某汽车服务有限公司鉴定,涉案车辆为两轮电动摩托车,属于机动车的范畴。表面证据看,该案事实清楚,证据充分,辩护难度极大。

  该案涉及多个关键概念:“醉酒驾驶”“电动车”“轻便摩托车”“电动轻便两轮摩托车”“摩托车”“机动车”“电动自行车”“超标电动自行车”“道路”“车辆”等。为了寻找辩护策略,辩护律师需要逐一厘清这些概念。

  (1)“醉酒驾驶”。根据《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》(法发〔2013〕15 号)的规定,“醉酒驾驶”,是指在道路上驾驶机动车,血液酒精含量达到 80mg/100m 以上的,属于醉酒驾驶机动车的行为。

  (2)“道路“车辆”“机动车”“非机动车”。根据《道路交通安全法》的规定,“道路”,是指公路、城市道路和虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方,包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所。“车辆”,是指机动车和非机动车。“机动车”,是指以动力装置驱动或者牵引,上道路行驶的供人员乘用或者用于运送物品以及进行工程专项作业的轮式车辆。“非机动车”,是指以人力或者畜力驱动,上道路行驶的交通工具,以及虽有动力装置驱动但设计最高时速、空车质量、外形尺寸符合有关国家标准的残疾人机动轮椅车、电动自行车等交通工具。

  (3)“电动自行车。根据《电动自行车通用技术条件》(GB 17761-1999)的规定,“电动自行车”,是指以蓄电池作为辅助能源,具有两个车轮,能实现人力骑行、电动或电助动功能的特种自行车。

  (4)“轻便摩托车”“电动轻便两轮摩托车”“摩托车”。根据《摩托车和轻便摩托车术语》(GB/T 5359.1-2008)的规定,“轻便摩托车”,是指最高设计车速不大于 50km/h,若使用发动机,其排量不大于 50ml 的两轮或三轮车辆,且发动机的最大净功率不大于 4kW、整车整备质量不超过 400kg 相对于纵向中心平面,三轮对称分布的车辆。“电动轻便两轮摩托车”,是指由电力驱动的,具备下列条件之一的两轮摩托车:最高设计车速大于 20km/h 且不大于 50km/h;整车整备质量大于 40kg 且最高设计车速不大于 50km/h。“摩托车”,是指最高设计车速大于 50km/h,若使用发动机,其排量大于50ml,整车整备质量不超过 400kg 的三轮车辆。

  (5)“电动两轮摩托车。根据《电动摩托车和电动轻便摩托车通用技术条件》(GB/T 24158 -2009)的规定,“电动两轮摩托车”,是指由电力驱动的,最高设计车速大于 50km/h 的两轮摩托车。

  厘清这些概念后,可以发现,被告人李某确实是醉酒驾驶,但他醉驾的不是两轮电动摩托车,不是机动车,而是超标电动自行车。

  (1)起诉书认定的“两轮电动摩托车与事实、证据不符。根据《电动摩托车和电动轻便摩托车通用技术条件》(GB/T 24158-2009)的规定,电动两轮摩托车,指由电力驱动的,最高设计车速大于 50km/h的两轮摩托车。电动三轮摩托车,指由电力驱动的,最高设计车速大于 50km/h整车整备质量不超过 400kg 的三轮摩托车。可见,只有最高设计时速大于50km/h 的两轮摩托车,才是两轮电动摩托车。而本案涉案车辆,最高设计时速是多少,并没有鉴定测算过,认定涉案车辆是“两轮电动摩托车”,与事实、证据不符。

  (2)超标电动自行车和机动车,是两个截然不同的概念。“机动车”是指以动力装置驱动或者牵引,上道路行驶的供人员乘用或者用于运送物品以及进行工程专项作业的轮式车辆。超标电动自行车是指不具有人力骑行功能,或者相关技术参数超出《电动自行车通用技术条件》(GB17761)(包括最高车速超过 20 公里/小时、整车质量超过 40 千克、电动机额定连续输出功率超过 240 瓦或者蓄电池标称电压大于 48 伏特等)的电驱动两轮车辆。

  在厘清这些关键概念,尤其是区分“超标电动自行车”与“机动车”的概念后,就基本能确定本案主要辩护策略:超标电动自行车不等于机动车,醉驾超标电动自行车不应认定为危险驾驶。

  环保部门发现涉案公司非法处置了废油漆桶,严重污染环境,于是向公安机关移送《涉嫌犯罪案件移送书》,将犯罪线索交由公安机关处理。环保部门认为,按照《国家危险废物名录》,废油漆桶属于危险废物,危险废物类别为 HW49(废矿物油与含矿物油废物)废物代码为900-041-49。于是,环保部门初步认定,涉案公司擅自将危险废物交由没有危险废物资质的公司,处置量超过3吨,属于《刑法》第 380 条规定的“严重污染环境”的情形,涉嫌污染环境罪。

  后公安机关出具的《起诉意见书》也认为,犯罪嫌疑人邱某等人非法处置危险废物,超过3吨,严重污染环境,涉嫌污染环境罪。公安机关将案件移送检察院审查起诉。

  本案证据相对充分,辩护难度较大。辩护律师审查发现,环保部门、公安机关均认定邱某等人非法处置了固体废物、危险废物,涉嫌污染环境罪。但实际上,被告人非法处置的是废油漆桶。本案涉及几个关键的概念:固体废物、危险废物、废油漆桶,显然这些概念之间不能画等号,辩护律师需要厘清这些概念。本案争议的关键问题就在于:涉案废油漆桶是不是危险废物,固体废物是不是危险废物?

  (1)根据司法解释,非法处置危险废物,涉嫌污染环境罪。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释[2016]29 号)规定的是“(二)非法排放、倾倒、处置危险废物三吨以上的”属于“严重污染环境”,应当认定为污染环境罪。因此,非法处置废油漆桶。构成污染环境罪的前提是废油漆桶属于危险废物。

  (2)涉案的《环境检测报告》显示,鉴定机构对涉案油漆桶进行鉴定,鉴定的类别是“固体废物”。检测结果显示,涉案废油漆桶中提取的固体废物样品,经过检测,未检测出浸出毒性特征和腐蚀性特征。因此,根据该《环境检测报告》,涉案废油漆桶被认定为固体废物,但没有检测出毒性和腐蚀性。

  (3)固体废物不等于危险废物,不具有危险特性的,不属于危险废物。《国家危险废物名录》第2条规定:“具有下列情形之一的固体废物(包括液态废物),列入本名录:(一)具有腐蚀性、毒性,易燃性、反应性或者感染性等一种或者几种危险特性的:(二)不排除具有危险特性,可能对环境或者人体健康造成有害影响,需要按照危险废物进行管理的。”

  根据《国家危险废物名录》第8条的规定,经鉴别具有危险特性的,属于危险废物,应当根据其主要有害成分和危险特性确定所属废物类别,并按代码“900 -000-xx”(xx为危险废物类别代码)进行归类管理。经鉴别不具有危险特性的,不属于危险废物。危险特性包括五种:腐蚀性(Corrosivity,C)、毒性(Toxicity,T)、易燃性(Ignitability,I)、反应性(Reactivity,R)和感染性( Infectivity , In ).

  另外,根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释[2016〕29 号)第15 条的规定,危险废物,是指列入国家危险废物名录,或者根据国家规定的危险废物鉴别标准和鉴别方法认定的,具有危险特性的废物。

  综合对上述各关键概念的分析可知,固体废物和危险废物,不是对等关系两者不能等同。固体废物经过鉴定,有危险特性的,属于危险废物,没有危害性的,则不属于危险废物。那么本案的主要辩护策略就基本可以确定:本案中的废油漆桶经过检测,是没有检测出毒性和腐蚀性的固体废物,不具有危险特性因此不属于危险废物,违规处置这样的废物,不属于非法处置危险废物,不构成污染环境罪。

  公诉机关指控莫某以其亲属林某的名义和冯某注册成立公司,莫某和林某都没有实际出资。在公司经营过程中,冯某向莫某贿送470 多万元“分红款”公诉机关认为,实际上林某持有的是干股,冯某以分红名义向莫某贿送钱款。根据司法解释的规定,国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,收受请托人提供的干股的,以受贿论处。进行了股权转让登记的,或者相关证据证明股份发生了实际转让的,受贿数额按照转让行为时股份价值计算，所分红利按受贿孳息处理。股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的,实际获利数额应当认定为受贿数额。因此,公诉机关认定莫某受贿金额为 470 多万元。

  该案涉及的最关键的概念是“干股”。如何理解这个概念,判断莫某有没有收受“干股”,成为这 470 多万元能否认定为受贿款的关键。

  《最高人民法院,最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若于问题的意见》中规定:“干股是指未出资而获得的股份。”为了弄清楚该公司的设立经过,辩护律师调取了涉案公司的工商登记资料和设立时的银行流水,发现涉案公司的注册资金,既不是莫某或林某出资的,也不是冯某出资的,而是来自不知名的第三人。经过核实,原来,该公司的出资款是由垫资公司垫资的,冯某、林某、莫某都没有出资。显然,这种股份和“干股”是有区别的。

  第一,冯某和莫某都没有出资,不存在贿送股份的前提。没有实际出资获得干股认定为受贿的情况,应当理解为受贿方没有出资,而行贿方出资了,干股是有价值的,行贿方帮助受贿方出资,如此,才具备贿送股份构成受贿犯罪的前提。然而,本案中,双方都没有出资,冯某自己也没有出资,不存在向莫某贿送干股的前提。

  第二,莫某不属于法律规定的“没有实际出资”。在本案中,莫某和冯某都没有实际出资,他们商量一起创业时,双方都没有资金。莫某负责提供技术支持,冯某主要负责公司日常业务,两人共同商量找到垫资公司,设立了该公司。垫资的手续费也是两人共同支付的。两人都没有实际出资而是找垫资公司垫资,这是他们合作的开端方式。这种情况下,双方的股份都不能认定为“干

  第三,莫某有实际参与到公司的经营管理,从公司利润中获得分红具有正当性。公司成立后,莫某有实际参与到公司的实际经营管理中,经常主持公司董事会,无论是在公司的运营流程方面,还是在公司的员工培养方面,莫某均花费了不少时间与血汗。在公司盈利后,通过冯某从公司获得利润分红,具有正当性。

  犯罪嫌疑人、被告人被追究刑事责任,归根结底是因为实施了刑法分则规定的犯罪行为。各罪名相对应的犯罪行为,都是由刑法严格界定定义的。只有犯罪嫌疑人、被告人实施了刑法分则规定的犯罪行为,才构成犯罪。这是罪刑法定原则的基本要求。因此,辩护律师可以定义和解释犯罪嫌疑人、被告人的涉案行为。如犯罪嫌疑人、被告人的涉案行为并不符合刑法分则规定的犯罪行为的定义,则指控不能成立。

  起诉书指控认为,被告人毛某于2014年10 月起,受雇于其儿子毛某某,在儿子毛某某经营的位于xxx的中医诊所内从事配药及部分看诊工作,被告人毛某在没有取得执业医师资格证、明知自己没有资格给病人看病诊断的情况下,于2015 年 10 月xx日上午,为前来看病的李某诊断病症、开具处方药,并进行含有葡萄糖成分的静脉注射。注射完毕后李某回到家中，并于当日下午14 时许死于家中。经鉴定,李某发生了糖尿病酮血症,静脉滴注葡萄糖液诱发糖尿病酮血症造成循环功能衰竭死亡。公诉机关认为,毛某构成非法行医罪，且造成就诊人死亡。

  该案的关键行为是非法行医行为,毛某的行为该如何定义,是否属于《刑法》中规定的非法行医犯罪行为,辩护律师需要予以分析研究。

  (1)非法行医罪在客观上表现为非法行医,即不具有医生执业资格的人,非法独立、完整地实施诊断、治疗、医务护理工作。

  《医疗机构管理条例实施细则》第 88 条规定:“诊疗活动:是指通过各种检查,使用药物、器械及手术等方法,对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。”一个完整的诊疗行为应当包括诊察(包括问诊、视诊、听诊、触诊、打诊、检査等)、选择治疗方案、填写处方、审核处方、配药、注射用药、手术或理学疗法、吩咐医嘱等诸多环节。构成非法行医罪,要求行为人独立、完整地实施上述诊疗行为。

  (2)毛某受雇于诊所从事配药及协助问诊等部分诊疗协助行为,没有独立开展完整的诊疗行为,不符合非法行医罪的客观行为要素。

  毛某受雇于诊所从事辅助工作,既没有违反法律强制性规定,又完全能够胜任该工作。法律并没有对诊所的辅助人员所应具备的资质作出明确的规定，而毛某具有丰富的医学专业知识、技术、经验和能力。可见,毛某受雇于诊所从事辅助工作,既没有违反任何法律的强制性规定,他也完全有能力胜任诊所的辅助工作。

  从涉案诊疗过程来看,毛某仅从事配药和协助问诊工作,偶尔帮忙草拟处方,但所有的处方均需经过儿子毛某某审核,儿子毛某某对处方有决定权。毛某草拟的处方,仅供儿子毛某某参考使用,儿子毛某某需要进行审核,并可以进行修改。所以,毛某所草拟的涉案被害人李某的处方,也只是等待儿子毛某某确认的处方,在没有得到儿子毛某某审核同意之前,不会进行配药,该处方在实际使用之前也经过儿子毛某某的审核同意。因此,毛某始终只是诊所的辅助人员,从事对儿子毛某某的诊疗行为进行辅助性工作,而从未实施过独立、完整的诊疗行为,他的行为完全不符合非法行医罪的客观行为要素。

  (3)儿子毛某某作为执业医师,他才是实施涉案诊疗行为的医疗人员,才是对外承担法律责任的主体。

  儿子毛某某在配药时,已对处方进行了实质调整。儿子毛某某在为李某配注射液时,认为补充能量没有必要注射10%浓度的葡萄糖液,5%浓度的葡萄糖液已经足够,于是,只配了 5%浓度的葡萄糖液。

  所以,毛某协助问诊行为都是在儿子毛某某的监管审核之下,儿子毛某某才是实施诊疗行为的主体。他作为执业医师,应该对处方所确定的药品及治疗方案、处方内容的正确性、完整性及由此产生的疗效负责。如果病人因诊疗出现问题,也应当由负责诊疗的医生毛某某来承担全部责任,而不应该由诊所的辅助人员来承担责任。

  在该案中,经过对毛某行为的解释,结合“非法行医行为”的定义,可以发现毛某的行为并不符合《刑法》中规定的非法行医行为,本案主要辩护策略由此可以确定。

  起诉书指控,2016年1月中旬,谢某到东莞市xx镇找到被告人冯某、刘某,并向冯某、刘某借400 万元用于制毒,并承诺年前最少制出 1000 千克氨胺酮给其二人用于贩卖,冯某商量后决定借 100万元给谢某作为购买毒品的订金,并由刘某转款。毒品尚未制造完成,全部人员被抓获归案。

  倘若指控内容属实,刘某的行为,该如何定性?制造毒品罪、贩卖毒品罪还是非法持有毒品罪呢?关键在于:刘某明知他人制造毒品还支付订金购买毒品的订购毒品行为,在法律上应当如何定义?

  支付投资款,是一种投资行为。投资人需要承担投资风险,支付毒资之后既可能获得远高于投资款的收益,也可能因制造毒品失败没有获得任何收益而支付购毒订金是一种买卖行为,成立买卖合同关系。支付订金的人不需要承担投资风险,也不能获得额外收益。如果制造毒品成功,也只能获得订金对应数量的毒品,如果制造毒品不成功,也可以索回订金,不会亏损。

  本案口供显示,如果到时谢某制造不出毒品,该 100 万元是要返还给冯某的:如果到时冯某拿不出更多的钱,就只能卖给他价值 100 万元的毒品。因此,该 100 万元是购买毒品的资金,而不是制造毒品的投资款。因此,冯某的行为应属于订购毒品的订金,而不是投资制造毒品的投资款。

  虽然预付、现付钱款的购买行为,都会对制造行为产生直接或者间接的作用,但并不影响购买行为与制造行为的差别,不能由此混淆购买行为与制造行为。订购毒品的行为,是否构成制造毒品的共犯,最重要的考察标准在于两点:第一,订购资金是否系制造毒品的投资款,行为人支付资金后是否能成为股东享有股份:第二,支付资金后,行为人是否具体参与动议策划、租赁场地、购买运输原料、接送人员等制造毒品活动。

  第一,支付毒资是否能入股制造毒品,成为股东,享有股份。判断一笔毒资,究竟是购买毒品的资金,还是制造毒品投资款,取决于支付该毒资之后,行为人是否能成为制造毒品的投资人,成为股东,享有股份。如果行为人支付毒资之后与其他制毒人员一起,共同投资、共同经营、共担风险、共享收益,或者他需要自行承担投资风险,既可能获得远高于投资款的收益,也可能制毒失败,没有获得任何收益。那么,该行为认定为制造毒品行为比较合适。如果行为人支付毒资之后,没有成为制毒的股东,不享有股份,且不论制毒成功与否,都不会亏损也不会获得额外的收益,则不宜认定为制造毒品行为。

  第二,支付订购资金后,是否具体参与制造毒品的过程:动议策划、租赁场地、购买运输原料、接送人员等。支付毒资的行为是否构成制造毒品罪的共同犯罪,需要考察的另外一个重要因素在于:支付毒资之后,有没有具体参与制造毒品,是否有参与制造毒品的动议策划、租赁场地、购买运输原料、接送人员等具体行为中。本案中,冯某向谢某订购毒品,并没有参与谢某等制毒人员长时间的制造毒品动议策划中,也没有参与、纠集、指挥他人制造毒品,也没有参与租赁场地、购买运输原料,接送人员等具体制造毒品行为,甚至与制造毒品的技术、设备、原料、厂房、人员都没有关联,谢某以外的所有制毒分子都不认识冯某。因此,冯某的行为不应定性为制造毒品罪的共同犯罪。

  《武汉会议纪要》中规定:“吸毒者在购买,存储毒品过程中被査获,没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪,毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的,以非法持有毒品罪定罪处罚。吸毒者在运输毒品过程中被查获,没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪,毒品数量达到较大以上的,以运输毒品罪定罪处罚。”本案中,毒品还没有制造出来,还没有“运输毒品”的环节。被告人是在购买毒品过程中被查获,没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪,毒品数量达到《刑法》第348 条规定的最低数量标准的,以非法持有毒品罪定罪处罚较为合适。

  刘某支付订购毒品订金后,尚未持有毒品,也不可能实际持有毒品,犯罪处于尚未着手状态,应当认定为非法持有毒品罪的犯罪预备。其一,从理论上看，由于谢某等被告人在制造毒品过程中被公安机关抓获,毒品尚未制造出来,毒品不可能交付给冯某,刘某没有、也不可能实际持有该毒品。因为刘某未能着手实施持有毒品的行为,该犯罪行为停留在犯罪预备状态,刘某订购了毒品但并没有实际取得毒品的行为,定性为非法持有毒品罪的犯罪预备,符合刑法理论。其二,从《刑法》的规定来看,冯某订购毒品,并支付了订金 100 万元。刘某、冯某为其非法持有毒品而积极创造条件,符合《刑法》第 22 条第1款的规定:“为了犯罪,准备工具、制造条件的是犯罪预备。”因此,刘某、冯某为非法持有毒品制造条件的行为定性为非法持有毒品罪的犯罪预备,符合刑法规定。

  (5)刘某明知涉案100万元系用于购买毒品,由于刘某为他人购买毒品行为提供转款帮助,应当认定为非法持有毒品罪的从犯。

  根据《大连会议纪要》的规定,在毒品犯罪案件中,区分主犯和从犯,应当以各共同犯罪人在毒品共同犯罪中的地位和作用为根据。要从犯意提起、具体行为分工,出资和实际分得毒赃多少以及共犯之间相互关系等方面,比较各个共同犯罪人在共同犯罪中的地位和作用。在毒品共同犯罪中,为主出资者、毒品所有者或者起意、策划、纠集、组织、雇佣、指使他人参与犯罪以及其他起主要作用的是主犯;起次要或者辅助作用的是从犯。受雇佣、受指使实施毒品犯罪的,应根据其在犯罪中实际发挥的作用具体认定为主犯或者从犯。

  犯意提起者是冯某,冯某与制毒人员协商好了订购毒品事宜之后,才让刘某帮忙转款。刘某在整个事件中仅有帮助转款行为,并没有参与到订购毒品的商量、谋划等讨价还价的过程中。从共犯之间的关系上看,冯某是出资者、毒品所有者、起意、策划、纠集、组织、雇佣、指使者等,而刘某只是被指使帮助转款的人,所有行为都在冯某的指示下进行,刘某也没有获得任何利益,在共同犯罪中起非常次要的作用。《刑法》第 27条规定:“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的,是从犯。对于从犯,应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。”

  综合分析刘某的行为可以发现,刘某的行为在法律评价上,认定为非法持有毒品,是犯罪预备,且系从犯,更加妥当。

  起诉意见书认为,2015年x月xx日,陈某将染布机所产生的污水,没有经过任何处理,通过私设暗管将污水直接排向厂外，严重污染周边环境。经鉴定,污水中检测出下列指标均超标:化学需氧量 96mg/L,六价铬 0.009mg/L,苯胺类 0.27mg/L。环保部门出具《证明》,证明苯胺类是有毒有害物质。水务局出具《证明》,证明水务局没有收到xx公司关于如何排污口设置的申请,也没有批准过该公司在xx溪设置入河排污口。因此,该公司在xx溪设置的入河排污口为非法设置的排污口。

  据此,公诉机关认定,陈某私设暗管排放污水,污水被检测出有毒物质,属于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若千问题的解释》(法释[2016]29 号)第1条规定的“(五)通过暗管、渗井、渗坑、裂隙、溶洞、灌注等逃避监管的方式排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质的”,应当认定为严重污染环境,涉嫌污染环境罪。

  本案的指控思路非常明显,水务局证明没有批准过涉案公司在xx溪设置入河排污口,而犯罪嫌疑人、被告人的公司一直在排污,则属于私设暗管。私设暗管,排放苯胺类这些有毒物质,则构成污染环境罪。

  本案的关键行为是私设暗管排放有毒物质。陈某的行为属不属于私设暗管的行为,成为定罪量刑的关键。辩护律师需要梳理清楚污染环境罪中,“私设暗管”的行为是如何界定的?陈某的行为属不属于私设暗管的行为,水务局的《证明》能否认定涉案犯罪嫌疑人、被告人陈某的行为是私设暗管的行为?

  陈某的xx公司已经成立了 20 多年,拥有一个经过环保部门批准、拥有唯一编号、符合排污口规范整治技术要求的排污口,还获得《xx省污染物排放许可证》。xx公司的排污口编号为 WS-xxxx,这是国家和地方环境保护部门审批之后统一编排的唯一排污口编号,可证明xx公司的排污口设置完全合法合规,并非私设。

  根据国家环保局1996年5月印发的《排污口规范化整治技术要求(试行)》(环监〔1996〕470号)的规定:“各级环保部门和排污单位均需使用由国家环境保护局统一印制的《中华人民共和国规范化排污口标志登记证》并按要求认真填写有关内容。登记证与标志牌配套使用,由各地环境保护部门签发给有关排污单位。登记证的一览表中的标志牌编号及登记卡上标志牌的编号应与标志牌辅助标志上的编号相一致。编号形式统一规定如下:污水 WS-xxxx噪声 ZS-xxxx废气 FQ-xxxx固体废物 GF-xxxx。编号的前两个字母代表类别,后五位为排污口顺序编号。排污口的顺序编号数字由各地环境保护部门自行规定。”

  公安机关、水务局认定陈某私设暗管的重要依据为《入河排污口监督管理办法》第6条第1款规定:“设置人河排污口的单位(下称排污单位),应当在向环境保护行政主管部门报送建设项目环境影响报告书(表)之前,向有管辖权的县级以上地方人民政府水行政主管部门或者流域管理机构提出人河排污口设置申诸。”

  但是,该《人河排污口监督管理办法》是 2004 年才由水利部印发,后又于2015 年修改的,陈某的排污口在此之前早已存在。根据该办法第2条的规定,只有江河、湖泊新建、改建或者扩大排污口,以及对排污口使用的监督管理,才适用该办法。排污口的新建、扩建和改建属于设置排污口的行为,而陈某并没有对该排污口进行新建、扩建或者改建,不属于设置排污口的行为,理论上不需要向环保部门报送申请。

  涉案xx公司的排污管道也依照环保部门的要求,在核定排污口安装了在线监测监控系统,污水经过处理后排放时,在线监测监控系统会将排污口的污水总量、污染物等情况实时发送到环保部门进行监测。之后,污水才流进排污管道排出。因此,涉案公司安装了xx市环保局的在线监测监控系统,环保部门能够对公司的排污情况进行实时监控,涉案排污管道并未逃避监管。

  “根据法律和法规及司法解释,暗管是指通过隐蔽的方式达到规避监管目的而设置的排污管道。”根据《环境保护法》第 42 条第4 款的规定,对于暗管’,应当理解为通过隐蔽的方式达到规避监管的目的而设置的管道。在适用《环境污染犯罪解释》第1条第5 项时,应当注意把握暗管’的本质属性是隐蔽排污。陈某xx公司的排污管道,并没有逃避监管,不具备“隐蔽排污”的本质特征,不应认定为“暗管”。

  即使陈某xx公司的排污口是未按照水务局的规定设置的,是非法的排污口,不是核定的排污口,能否据此认定排污管是“暗管”?显然不能。

  对于排污口是否按照规定设置,与排污管道是否为暗管两者之间的关系、最高人民法院法官喻海松详细解释道:“需要注意的是,私设暗管不同于不按规定设置排污口的情形。《水污染防治法》第22条规定，向水体排放污染物的企事业单位和个体工商户,应当按照法律、行政法规和国务院环境保护主管部门的规定设置排污口;在江河、湖泊设置排污口的,还应当遵守国务院水行政主管部门的规定。禁止私设暗管或者采取其他逃避监管的方式排放水污染物’。据此,对于未按照有关规定设置排污口排污,但所设置的排污口不具备隐蔽性特征的,不应当认定为暗管’。”

  通过对刑法中“私设暗管”和涉案公司排污行为的解释分析,本案的主要辩护策略就可以基本确定:陈某的xx公司的排污管道,是受到环保部门实时监控的排污管道,不具备隐蔽排污、规避监管的特性,不属于暗管,陈某的行为不属于“私设暗管”的行为,涉案排污行为不构成对环境造成污染罪。

  公安机关、公诉机关指控犯罪嫌疑人、被告人的行为构成犯罪,必然有据以指控的关键证据,该关键证据能否成立,直接关系到犯罪嫌疑人、被告人罪与非罪、此罪与彼罪以及罪轻与罪重的认定。辩护律师在寻找辩护策略陷入困境时,要回归重点,审查指控所依赖的关键证据。如能突破该关键证据,行之有效的辩护策略自然就能形成。

  公安机关出具的起诉意见书认定,陈某于2014年6月10日将xx印染厂生产过程中产生的污水,没有经过任何处理,通过公司南面的雨水沟直接排向厂区外,严重污染周边环境,陈某在公司负责环保设施的运行管理及环保相关业务。环保局当天发现并查处上述违法行为,经过xx环境保护局监测站监测，《监测报告》显示,xx印染厂偷排的污水含有六价铬 0.135mg/L、苯胺类0.19mg。2018年6月案发,陈某等人被公安机关抓获归案,涉嫌的罪名是对环境造成污染罪。

  由于是排污现场被环保部门查获,对环境造成污染事实无可辩驳,嫌疑犯在环保部门的行政调查中也如实供述了公司直接排污的行为。确实存在排污事实,又被现场抓获,证据非常充分,本案辩护的难度很大。

  本案定罪量刑的核心在于《监测报告》这份关键证据。对环境造成污染行为发生是 2014 年,直到2018年才被刑事追诉,时间间隔比较长,案件有一定的特殊性。在这期间《刑法》司法解释、行政法规的发生了较大变动,导致本案法律适用比较复杂,但这也为全案带来一定的辩护空间。

  2013 年6月17 日发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释[2013]15 号)已于2017 年1月1 日废止,该司法解释第11 条规定:“对案件所涉的环境污染专门性问题难以确定的,由司法鉴定机构出具鉴定意见,或者由国务院环境保护部门指定的机构出具检验报告。县级以上环境保护部门及其所属监测机构出具的监测数据经省级以上环境保护部门认可的,可以作为证据使用。”

  2016 年 12 月 23 日发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释[2016]29 号)第 12 条规定: “环境保护主管部门及其所属监测机构在行政执法过程中收集的监测数据,在刑事诉讼中可以作为证据使用。公安机关单独或者会同环境保护主管部门,提取污染物样品进行检测获取的数据,在刑事诉讼中可以作为证据使用。”

  可见,2013 年发布的前述司法解释规定,县级环保部门及其所属监测机构收集的环境监测数据,需经省级以上环保部门认可,才可以作为刑事诉讼证据使用。2016年发布的前述司法解释规定,环保部门及其所属监测机构收集的监测数据,在刑事案件中可以作为证据使用。该司法解释变动,对于认定县级环保部门及其所属监测机构出具的环境监测报告,能否在刑事诉讼中当作证据使用,影响非常重大。

  (2)根据“从旧兼从轻”原则,本案应当适用 2013 年发布的司法解释。

  《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第3 条规定:“对于新的司法解释实施前发生的行为,行为时已有相关司法解释,依照行为时的司法解释办理,但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的,适用新的司法解释。”

  对于对环境造成污染案件司法解释的适用问题,最高人民法院研究室曾编著《最高人民法院、最高人民检察院环境污染刑事司法解释理解与适用》一书,详细论述对环境造成污染案件司法解释的时间效力问题。该书认为,在旧的司法解释施行期间、新的司法解释生效之前实施的对环境造成污染行为,在新的司法解释生效之后,未经审判或者判决尚未确定的,根据从旧兼从轻的溯及力原则,无疑应当适用旧的司法解释,对此应当没有疑问、争议。因此,本案涉案排污行为发生在2014 年,对该行为的评价应当适用行为时的司法解释,即 2013 年发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释[2013]15 号)。

  (3)根据2013年发布的该司法解释规定,县级环保部门及其所属监测机构收集的环境监测数据,需经省级以上环保部门认可,才可以作为刑事诉讼证据使用。

  《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释(2013〕15 号)第11 条规定:“对案件所涉的环境污染专门性问题难以确定的,由司法鉴定机构出具鉴定意见,或者由国务院环境保护部门指定的机构出具检验报告。县级以上环境保护部门及其所属监测机构出具的监测数据,经省级以上环境保护部门认可的,可以作为证据使用。”

  广东省环境保护厅、广东省高级人民法院、广东省人民检察院、广东省公安厅 2015 年1月1日开始实施,后又于 2018 年1月5日起废止的《关于査处涉嫌环境污染犯罪案件的指导意见》(粤环[2014]129号)第20 条规定:“对环境污染专门性问题出具检验报告的机构以环境保护部发布的《环境损害鉴定评估推荐机构名录》为准。监测数据认可按照《广东省环境保护厅关于县级以上环境监测机构监测数据认可工作程序》实施。对于国家和地方排放标准中没有规定排放限值的含重金属污染物,其中重金属排放限值不得超过环境影响评价批复文件要求或相应环境质量标准(包括标准数值和测试方法)。

  为规范监测数据认可工作,提高认可工作效率,广东省环保厅制定了《广东省环境保护厅关于县级以上环境监测机构监测数据认可工作程序》(粤环函〔2013]1378 号),对广东省范围内各级环境保护主管部门所属环境监测机构出具或需要作为涉嫌环境污染刑事案件证据认可的工作程序,作出详细规定。根据该工作程序,需将监测数据作为涉嫌环境污染刑事案件证据使用的,由县级以上环保部门提出书面认可申请,并经地级以上市环保部门加具初步意见后，报送省环境保护厅并抄送省环境监测中心,涉及辐射监测数据的需抄送省环境辐射监测中心。省环境保护厅在收到省环境监测中心或省环境辐射监测中心的审核意见后3个工作日内,向申请单位出具书面认可意见。

  可见,根据本案行为时的有效的法律法规的规定,县级环保部门环境监测站出具的涉案监测报告,作为刑事证据使用的前提是,县级以上环保部门向广东省环保厅申请认可,广东省环保厅出具书面认可意见,即经广东省环保厅书面认可后,才可以作为刑事证据使用。

  广东省环境保护厅于 2017年12月1日印发的《广东省环境保护厅关于废止部分规范性文件的通告》(粤环发[2017]9号),决定废止《广东省环境保护厅关于县级以上环境监测机构监测数据认可工作程序》(粤环函[2013]1378号)。这就意味着环境监测报告认可制度已经被废除。

  综上分析,涉案《监测报告》作为本案的关键证据,必须经过省级环境保护部门出具书面认可意见,才能当作刑事证据适用。但是,该案《监测报告》,没有经过省级以上环境保护部门的书面认可,不能当作刑事证据使用。

  侦查机关、公诉机关认定凃某走私淫秽物品,走私数量 1000 本以上。该指控对凃某而言是致命的,他在网上下单订购了1000 多本书,就将面临“十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产”的量刑档次,这个刑罚对凃某而言是非常重的。由于种种原因,凃某在归案之后就如实交代了全部案件细节,每一次供述都认罪非常彻底。为了确定涉案淫秽漫画书究竞有多少本,侦查机关还进行了侦查实验,按照有利于凃某的原则进行计算,认定凃某购买的淫秽漫画书至少有1000本以上。该案证据非常充分,辩护难度极大。

  该案的关键证据之一,就是侦査机关做侦査实验的《侦查实验笔录》,该笔录认定凃某所属的淫秽书籍数量为1000本以上。如果能否定这份关键证据，就意味着法定刑幅度从“十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产”,直接降至“三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金”,甚至“处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金”。辩护律师在辩护陷入困境时,就可以回归到该关键证据,仔细研读、审查该关键证据,尝试寻找辩护突破口。

  《刑事诉讼法》第 135 条第1款规定:“为了查明案情,在必要的时候,经公安机关负责人批准,可以进行侦査实验。”《公安机关办理刑事案件程序规定》第 221 条第1款、第2款规定:“为了査明案情,在必要的时候,经县级以上公安机关负责人批准,可以进行侦查实验。进行侦查实验,应当全程录音录像,并制作侦査实验笔录,由参加实验的人签名。而该案中,侦查实验是缺少批准程序的,案卷材料中没有任何批准进行侦查实验的文书材料。

  当然,如果侦查机关在进行侦查实验前进行了相关内部审批程序,侦查实验程序符合法律规定,就具有合法性。或者,侦查机关能够对侦查实验的审批程序作出补正及说明,侦查实验也可以采用。但无论如何,都需要侦查机关出具侦查实验得到批准的书面批准材料,否则侦查实验就是违反法律规定的,侦查实验结果也是违反法律规定取得,不能当作证据使用。

  如果侦查实验的过程出现大量基础错误,则直接影响侦查实验结果的准确性,进而导致侦查实验结论不成立。在本案中,涉案淫秽物品的数量成为影响定罪量刑的最关键证据。涉案的成人书籍,共计 1331本,其中部分是凃某的,部分是案外人黄某的,但由于海关工作人员的疏忽,将两个人的书籍混在一起,导致无法区分他们各自有多少本。

  为了确定凃某的涉案淫秽物品究竟有多少本,办案机关进行了侦查实验，对每一本淫秽漫画书都进行称重,然后测算出凃某的书籍最少有多少本,有没有超过 1000 本。如果最少超过 1000本,则法定刑期是“十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产”。后办案机关经过侦查实验计算出,涉案书籍中属于涂某所有的数量至少在1000 本以上。该证据成为认定凃某走私淫秽物品罪量刑档次的关键证据。

  辩护律师在审查该侦查实验笔录时,发现办案人员记录的数据存在大量基础错误,至少有 20 多种书和 100 多本书的称重结果数据记录错误。例如,称重结果为 227.5g,但侦査实验笔录记载成248g;又如,称重结果为 212g,但侦查实验笔录却记载成244.58g。诸如此类的错误大量存在。侦查实验采取“称重法和扣减法”来计算涉案书籍的最少数量,如果称重的重量结果记载错误,那么整个侦查实验都不具备准确性。

  侦查实验过程应当真实可信,这样侦查实验结果才具备可信度。在本案中,辩护律师审查发现,办案人员在进行侦查实验时,手上并没有全部的 1331本书,只有 1326 本,还有5 本(种)其他书籍,早已发还给当事人。

  侦查实验是对 1331 本书,其中 1326 本淫秽漫画、5 本(种)非淫秽漫画进行的,对每一本书进行称重、比对。那么,侦查实验前提是 1331 本书都查扣在案,并都作为侦査实验的检材。侦查实验的时间是2017年10月。海关的《扣留决定书》《解除扣留通知书》显示,海关在 2017 年4月已经解除了5本(种)非淫秽漫画书的扣留,由案外人李某签收领走这5本书。

  因此,2017年10月进行侦查实验时,书本总量只有 1326本,办案机关却宣称对 1331 本书进行了称量计算,且没有说明另外5本(种)书是否被再次查扣在案,那么,侦查实验很可能存在虚假成分,实验过程不线本(种)书失而复得却来历不明,这5本(种)书的实验数据线)审查侦查实验的科学性、合理性。

  《刑事诉讼法解释》第 91条规定:“对侦查实验笔录应当着重审查实验的过程、方法,以及笔录的制作是否符合有关规定。侦查实验的条件与事件发生时的条件有明显差异,或者存在影响实验结论科学性的其他情形的,侦查实验笔录不得作为定案的根据。”可见,对侦查实验的质疑,还可以对侦查实验本身的方式方法是否科学、合理,进行审查质证。

  本案中的侦查实验,侦查机关采取了称重法和扣减法,计算属于两人所有的一堆书籍中,已知其中一人(本案被告人凃某)所有书籍的重量、箱数,从而计算涂某的书籍数量有多少本。侦查机关采取称重法和扣减法进行侦查实验只考虑重量一个因素。但是,涉案书籍除了重量不同之外,面积大小、体积大小也差异很大。如何在一堆书中区分出凃某的还是黄某的,如何计算出各自的书最多有多少本、最少有多少本,不仅要考虑每本书的重量,还需要考虑每本书的面积大小、体积大小、箱子的容积立方数,如书本面积大、体积较大,则 10 个箱子所能堆放书籍的数量,则较少。每本书的质量、面积、体积、箱子的容积立方数,以及其能对应多少本书,是非常细致、专业的计算工作,需要由有相关资质的机构通过科学的方法进行精确的测量计算得出,办案机关自行进行的侦查实验,科学性存疑。侦查实验的相关数据不宜采信。

  侦查实验的科学性、合理性,是审查侦査实验的重要内容。科学性存疑的侦查实验,是不能被采信的。例如,在马某涉嫌贩卖毒品案中,刑侦中队查获毒品一批,称重显示为 13.70 克,后将毒品移交禁毒大队,禁毒大队接收后称量的克数为 21.37 克。两次称重结果不同,以哪一份为准呢?公安机关对原称量马某毒品的该刑警中队的电子秤及禁毒大队称量毒品的电子秤进行侦查实验,侦查实验结果为,该刑侦中队的电子秤存在很大误差,属于故障,无法反映实际重量,禁毒大队使用的电子秤误差很小,属于正常误差范围,能反映物品实际重量。因此,公诉机关指控马某贩卖毒品的数量是 21.37 克。

  办案机关的侦査实验有没有合理性,科学性呢?法院判决认为,关于质量及重量是否准确,应当由相关的具有资质的部门作出,办案机关自行进行的侦查实验,不符合法定程序,侦查实验的相关证据,不予采信。换言之,不同的电子秤之间,哪一个误差小哪一个误差大,应该由有资质的机构通过科学的方法进行精确测量计算得出,办案机关自行进行侦查实验得出的结果,不具有科学性。